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刑罚轻缓化的法律适用探索
2018年5月5日 南昌毒品犯罪律师 http://www.nclihunls.com/
公正与效率是当今审判工作的主题，建立平安和谐社会是社会和时代发展的要求。刑事审判工作运用刑罚发挥其职能作用，能否符合这些要求，是刑事审判之法律效果和社会效果有机统一的衡量标准。预防犯罪是我国刑罚的目的。刑罚的轻缓化标志着人类社会的文明进步、经济的发展和人的价值的实现，它要求国家在运用刑罚规制社会生活时，应适当控制刑罚的适用范围和严厉程度，并力求以最小的刑罚成本达到最大的社会效果——少用或不用刑罚获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪。在我国，源于某些传统和现实原因，还存在着泛刑化、重刑主义、刑罚万能的思想，已不能适应现代文明社会发展的要求，违背了基本的刑罚价值理念。本文拟就刑罚轻缓化的法律适用作一初浅探索。
一、刑罚轻缓化的趋势和价值取向
我国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，在2001年正式成为wto成员之后，我国批准并实施上述公约的历史脚步越来越快。强调刑事司法领域的人权保障日益成为国际社会普通关注的重大课题，也理所当然会影响到我国刑事司法的价值取向。
刑罚适用的基本观念一是刑罚的公正、平等观，体现在定罪和量刑两个方面，其中定罪是基础性的前提问题，涉及罪与非罪的界限，量刑则是其具体化，对于犯罪人而言有着直接意义。定罪和量刑两者不可偏废，罪刑之间的平衡是司法公正在刑事司法中的具体体现。二是经济、效益观，是指在惩治和预防犯罪的活动中，要用最少的投入取得最大的经济效益和社会效益。三是刑罚的人道、人权观，具体表现为：1、慎用、少用死刑；2、摆脱财产数额与刑罚的对应关系。犯罪数额仅仅是定罪量刑的一个情节，应防止将之绝对化的做法；3、注重管制刑、缓刑的适用。加大管制刑、缓刑的力度，既是刑罚经济、效益的要求，同时也是刑罚人道、人权的要求。
公正、平等，是强调人们行为的一种社会规范，是人们评价是非善恶的理性尺度，体现在刑罚适用上，则是要求案件得到公正的处理，其核心内容体现为罪与刑的相生相伴和相当。刑罚公正观的思想基础是因果报应学说，即根据犯罪行为的社会危害性分配刑罚。因此，刑罚适用的公正目标包括两层含义：一是刑罚对犯罪的惩罚，体现的是“有恶必报，有罪必罚”；二是罪与刑相当，反对重罪轻判，轻罪重罚。刑罚适用的价值目标，具体化为刑罚适用的基本原则—罪刑相适应原则。随着生产力的进步，刑罚的报应已从同态复仇发展到以身体刑为主的刑罚，人类社会进入市场经济时代，经济的发展、政治的文明进步排除了等量交换等落后观念，而奉行的是与社会发展和民众公平正义观相适应的等价的报应。生命刑在许多发达国家已成为历史，自由型的中心地位已开始动摇，财产刑、资格刑等轻缓化刑罚日益得到广泛适用。可以说，罪刑等价体现的公正性的重点也不是刑罚手段本身的轻与重，而在于罪与刑的必然联系和刑罚适用的统一性。一旦犯罪发生后，刑罚不可避免，且同一种犯罪受到同样的刑罚处罚，罪与刑相适应的原则得到施行，刑罚适用价值取向的公正观则得到了实现。然而，我国审判实践中，却存在着违背罪刑等价的许多观念和做法，一是重定罪轻量刑，不把量刑是否适当作为案件质量的重要标准。罪行相适应的关键在于载量刑罚，刑罚之量定才关系到犯罪行为是否受到了公正的惩罚；二是宁重忽轻思想的泛滥。法官往往面对社会“打击不力”，“放纵犯罪”的指责下，被告人具有从轻、减轻情节，也往往强调犯罪者的罪行严重而不予从轻或减轻。侦查、公诉机关往往视犯罪人的罪轻、从轻、减轻情节而不顾，不予注重收集相关证据，检察机关的抗诉、人大的监督绝大多数都是针对重罪轻判或适用缓刑不当的情况，而很少有针对轻罪重判或有从轻、减轻情节而未适用的情形。
刑罚轻缓化是刑事政策科学化的要求。我国近20年从重从快的“严打”刑事政策，在当时特定的历史背景和社会条件下有其合理性，且在一定时期收到了社会治安好转的效果，但重刑只能是权宜之计，不能治本，且多年来的社会治安现实也说明了这一点。因而转变重刑观念下的刑事政策，根据社会发展与犯罪变化情况对其进行调整以建立符合法治精神和社会现实的科学刑事政策就应成为我们努力的方向。刑罚的轻缓化在这样的背景下的提倡和推行无疑是符合当代刑法应当提倡的“严而不厉”的科学思想的。而且，惩办与宽大相结合历来是我国适用刑罚的基本刑事政策，对犯罪人判处轻缓的刑罚，从这一角度说也是与我国历来施行的刑事政策相一致。
二、刑罚轻缓化的法律体现
与世界范围的刑罚制度改革提倡刑罚的轻缓化和多样化相比较，我国立法还远不及，但97年修订的现行刑法，通过对总则和分则的一系列修正与重新设计，体现了改变原刑法的重刑主义倾向的立法意图，兼顾了刑法的人道性，在一定程度上体现了刑罚轻缓化的前瞻性考虑。
总则方面的体现主要有：（一）取消类推制度，明文规定了罪刑法定原则，确立了无罪推定的科学刑法理念，从而避免了司法实践中罪行擅断的现象发生；（二）缩小了未成年人刑事责任范围，对14周岁至16周岁的未成年人，只对八种明文规定的犯罪负刑事责任，并且明确规定对未满18周岁的未成年人不再适用死缓，这对挽救失足少年和预防青少年犯罪具有重大意义；（三）扩大了对限制责任能力人的从轻减轻处罚范围，对盲人和聋哑的人可以从轻处罚，体现了刑罚人道主义；（四）严格防卫过当概念，只有明显超过必要限度造成重大损害的才负刑事责任，对严重危及人身安全的暴力犯罪赋予公民无限防卫权。对此类社会危害性较少的犯罪作了非犯罪化和刑罚轻缓化的处理。（五）放宽对自首的认定条件限制删去犯罪嫌疑人认罪服法态度的要求，放宽了自首的条件，并且对自首犯的量刑政策更加宽松，对自首犯都可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的还可以免除处罚。（六）放宽死缓减刑的条件，将死缓减为无期徒刑的标准为两年期满后没有故意犯罪，比原来的确有悔改标准更低，削减了实际上 死刑的数量。（七）推行缓刑制度，把三年以下短期自由刑的有认罪悔罪表现，确实不致于再危害社会的罪犯，让其在社会中监督改造。
分则方面的体现主要有：（一）大幅削减死刑；（二）在自由刑问题上，通过直接降低主刑的刑期幅度，提高构成犯罪标准和法定刑幅度的数额规定，进行局部调整，控制刑罚量投入，使之趋向轻缓；（三）大量增设罚金刑，可以并处也可以单处；（四）继续设置管制刑这一独特方式。从新刑法整体上看，虽然仍是一部重刑主义色彩较浓厚的刑法，但这些宽和轻缓的立法考虑和变化，足以说明立法者已经意识到传统重刑主义的弊端，有意识地逐渐推进刑罚轻缓化之用意。
另外，通过司法解释进行刑罚轻缓化的适用，如最高法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》、《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，对于被告人或其亲属积极退赃、赔偿的情况，可以作为量刑情节从宽处罚。《关于适用财产刑若干问题的规定》对犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形的，依法可以单处罚金：一、偶犯或初犯；二、自首或者有立功表现的；三、犯罪时不满十八周岁的；四、犯罪预备、中止或未遂的；五、被胁迫参加犯罪的；六、全部退赃并有悔罪表现的；七、其他可以依法单处罚金的情形。《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》（包括适用简易程序的）对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。从以上司法解释规定可以说明，司法机关注重从被告人实际表现的本质上的具体情况出发，从被告人认罪和悔罪，不致再危害社会三个层面考虑采取刑罚轻缓化措施。
三、刑罚轻缓化的司法运行措施
由于历史和现实复杂原因的影响，加上我国现行刑法重刑色彩仍较重，要推行刑罚轻缓化仍有较大阻力。刑罚轻缓化的实现，除了立法上要作相应制度调整之外，主要依赖于司法实践中执法者对其精神的准确理解和正确适用，以及社会群体思维和观念转变氛围的配合。
（一）转变传统贯行重刑思维，树立刑罚轻缓的科学观念
确立科学的刑罚观念，是实现刑罚轻缓化的理念前提。传统的泛刑化、重刑主义、刑罚万能的思想是和我国刑事法治建设的价值取向背道而驰的。在这种错误落后的观念指导下的司法实践，必会形成刑不压罪，刑罚量螺旋式地恶性上升，刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性对抗局面，而这种对抗将会使刑罚的运行经历基础性危机。因此，必须转换惯行刑罚观念，要“彻底扬弃报应刑观念，张扬刑罚谦抑和刑罚节俭观念，承认刑罚的最后手段性，承认刑罚功能的有限性，根据成本一效益分析选择社会对犯罪的反应方式”，尽量做到将刑罚的适用和投入量控制在最小范围内和最低限度内，不滥施刑罚，不浪费刑罚。在刑事司法中，应当对不同侵害性质和危害程度的犯罪实行区别对待，该重的重，该轻的轻；正确理解我国当前“严打”的刑事政策，对“从重从快”这一基本要求，只能针对特定对象范围的严重刑事犯罪，即全国社会治安工作会议指出的有组织犯罪，带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪；爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪；盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪。对这三类犯罪，“从重”处罚，要在依法的前提下进行，并不背离惩办与宽大相结合的基本刑事政策，是惩办与宽大基本原则下的 “从重”。对于犯罪性质、情节和后果都比较轻微，符合“但书”规定的犯罪（违法行为）则尽量不用刑罚手段予以调整，这样才能达到以最少的刑罚资源投入到最大的控制和预防犯罪的效果。
（二）刑罚轻缓化的司法运作
根据我国刑法刑种的规定，刑种可以基本分为非刑罚化处罚，免予刑事处罚，单处罚金、管制、缓刑等非监禁刑，拘役、三年以下短期自由刑，三年以上十年以下，十年以上有期徒刑，无期徒刑等自由刑、死缓、死刑等类型。在此框架下，刑罚轻缓化的司法运行操作，在诉讼过程中，可以采取以下措施，在法定量刑幅度内相对轻缓化。
1、加大破案效率，扩大“法网恢恢、疏而不漏”效应，打破犯罪人侥幸心理的同时，增强刑事司法人员保障被告人合法权益意识在收集犯罪嫌疑人有罪，罪重证据的同时，也要注重依法收集无罪、罪轻，可以从轻、减轻处罚或免除处罚的证据。在刑事司法实践中，办案人员把工作重点仅一味地倾注于收集有罪和罪重证据，忽视或者不注意、不乐意去收集除自首、立功外的无罪、罪轻等有利于犯罪人的证据。这与重刑主义思想，只注重打击犯罪，惩罚犯罪，并以此考核办案人员业绩而忽视有利于实现预防犯罪的刑罚目的的思维方式和观念不无关系。因此，要破除这种观念，就要从上至下地从老观念上转变到符合时代发展要求的打击犯罪和预防犯罪并重，保护合法权益与维护正当权益并重，转向轻缓化思维理念上来，形成符合综合治理要求的合力。
2、在刑事诉讼过程中，注重鼓励和促使被告人努力退赔、退赃，积极赔偿被害人损失，尽力减轻或消除危害后果，激励犯罪人及其亲属这方面并履行财产型的互动力，使之符合现行法律轻缓化要求的条件，稳步推进轻缓化进程。
3、加大对坦白交待、自首、立功等刑事政策和法定从轻、减轻或免除处罚的宽大惩治力度，鼓励罪犯真诚悔罪，坚定其洗心革面决心，瓦解犯罪人内部互相包藏，增强揭发犯罪，协助追捕的决心，形成依法宽大与揭露犯罪，破获犯罪和罪犯的良性循环的司法效益。
4、重视刑事附带民事诉讼中的调解对刑罚的轻刑化价值。刑事诉讼法第172条规定自诉案件当事人只要选择了调解、和解和撤诉任一方式，法律就不再追究被告人刑事责任，说明调解在自诉案件中有轻刑化价值和免刑化功能，刑事附带民事诉讼中的调解应与其具有同源性。通过调解对被害人经济损失进行赔偿而得到谅解，有利化解矛盾，合法权益得到及时保护，体现了刑法保护功能的有效发挥和实现，说明以社会危害性为最基本属性的犯罪主体主观上的悔罪表现。被害人在痛斥罪行，并能感受到被告人的真诚忏悔的同时，物质损失得到了赔偿，精神痛苦能得到抚慰。通过调解机制，在被告人的悔罪与被害人得到抚慰间产生一种互动效益。
四、刑罚适用轻刑情节的注意，重刑情节的理性酌量
刑罚轻缓化要求对刑罚的施用量进行控制，在法官的量刑过程中，必须对法官的从轻、减轻情节注意审查、确认，在有证据证实相关情节时，法官在量刑时必须加以考虑依法作出从轻减轻的刑罚处理；对于案件中存在的酌予从轻的各种情节，一般也应在刑罚的裁量上有所体现，这是积极的刑罚控制。法定的从轻减轻情节——对照法定要件即可，并根据要件事实对其罪过影响的程度和作用，依法作相应的从轻减轻量刑的裁量幅度。对酌定情节和是否不致再危害社会的考虑，从犯罪情节和后果方面分析罪犯的主观恶性，从是否具有立功、自首、有无赔偿和退赃、犯罪后的表现、认罪态度的诚恳度等各方面衡量其是否具有悔罪表现，从犯罪的性质和罪犯的本质上考察适用非监禁刑是否确实不致再危害社会，依法适用相应的刑罚种类和方式。
