一、运输毒品罪的犯罪形态
　　根据学理解释，运输毒品罪的客观方面表现为“将毒品从一地运往另一地”的行为，[1]即“甲地”往“乙地”。但是，运输行为作为一个有一定时间阶段性的行为过程，在哪一个“点”属于运输的完成，也即运输毒品罪的既遂历来是学术界争议很大的一个问题。一种观点认为“行为人以将毒品从甲地运往乙地为目的的，开始运输时，是运输毒品的着手，由于行为人意志以外的原因没有到达目的地时，属于犯罪未遂，毒品到达目的地时是犯罪既遂，到达目的地后，即使由于某种原因而将毒品运回原地或其他地方的，也是犯罪既遂。”[2]即“到达目的地既遂说”。另一种观点认为，“运输毒品罪的既遂与否，应以毒品是否起运为准，而不以是否到达目的地来判断。凡是毒品已经起运，进入运输途中，就是既遂，由于行为人意志以外的原因尚未起运的，则是未遂或者预备。”[3]即“起运既遂说”。
　　以上两种观点针锋相对，根据第一种观点，除了将毒品运到目的地——“乙地”这个“点”属于运输毒品罪的犯罪既遂外，从“甲地往乙地”整个移动的运输过程始终属于运输毒品罪的未完成形态;而根据第二种观点，除了在毒品运输的起运地——“甲地”这个“点”可能存在运输毒品罪的未完成形态外，从“甲地往乙地”整个移动的运输过程都应当认定为运输毒品犯罪的既遂形态(以上两种解释均不包括对象不能犯)。
　　从刑法理论关于既遂犯的表现形式来看，第一种观点把运输毒品罪划为过程行为犯，过程行为犯要求行为人实施并完成了刑法分则所规定的构成要件的全部行为的为犯罪既遂，如果因为意志以外的原因没有将全部行为实行完毕的，为犯罪未遂。即该观点将运输视为一个完整、不可分割的过程，同时将运输行为的完成同运输目的的实现视为同一概念。但是，这种观点没有考虑到运输毒品客观方面表现的多样化，对实际发生的许多运输毒品案件无法解释。例如，运输毒品的运输行为中，包含有通过邮寄、托运等方式，行为人主观上有运输毒品的故意，客观上实施了伪装毒品、办理邮寄、托运手续等自己能够在主观支配下实施的所有起运行为，毒品到达邮寄、托运目标地，当然构成运输毒品罪的既遂，但是，即便在行为人的行为完成后、运输目的地到达前，被邮政部门、托运部门发现或遗失而没有实现运输的目的，由于行为人的起运行为是行为人主观控制下的全部运输行为，而真正的从甲地到乙地的运输行为是由不以行为人的意志为转移的第三人来完成的，因此，在这个过程中不可能存在犯罪未遂和中止的未完成形态，因此仍然应当构成运输毒品罪的既遂。如果按照第一种观点，认定这种情况为未遂，显然不符合主客观相一致的犯罪理论。又如，随着打击毒品犯罪力度的加大和无线通讯设备的发展，指挥运输毒品的行为人(可能是走私者、制造者或贩卖者)对运输毒品行为人通常采取设定路线与遥控指挥结合的方法，即给运输毒品行为人配置手机，让其按照设定好的路线行进，交货地点临时通知。这种情况，“乙地”可能是设定路线的终点，也可能是运输途中的任何一地，按照第一种观点，运输行为的完成同运输目的的实现将出现分离，即运输目的地还没有到达时，毒品己经处于随时到达的状况，即运输目的己经实现。按照第一种观点，如果从运输毒品行为人在运输目的地尚未到达前已被抓获，只能认定为犯罪未遂，但是从运输目的实现的角度考虑，运输毒品行为人携带毒品按照指定的路线行进的行为己经实现了运输毒品的目的，应该认定为犯罪既遂。因此，当运输目的地不确定时，第一种观点将自相矛盾。
　　第二种观点是实践中应用最广的观点。从刑法理论上讲，这种观点属于即成行为犯，即只要行为人着手实施了刑法分则所规定的构成要件的客观行为的即构成既遂。根据这种观点，从起运到交货整个阶段，运输行为人都直接构成运输毒品罪的既遂。虽然这种观点在解释利用公共传输系统进行运输毒品的行为和自身携带、交货地点不确定的运输毒品行为时可以适用，但在解释通常意义上的运输毒品行为时是否符合法学基本原理却值得商榷。首先，这种观点在对法律词汇的理解上发生了偏差。汉语词汇中运输的精确含义应当是一个行为的过程，即“运到”而不是“运往”，当然，所“运到” 的地方是否运输的真正目的地应当不影响运输行为的成立;而“起运”的概念按照《现代汉语词典》的解释则正是第二种观点对所谓“运输”的理解一一“已经起运，进入运输途中”，只是持该观点的人为了把“运输”提前到“起运”阶段，而人为地把“起运”提前到了“起运”的准备阶段，如购票、办理手续等行为，显然有扩张解释的嫌疑。如果按照该种观点，刑法就应当将“运输毒品罪”规定为“起运毒品罪”，这样就减少了学理上的争议，更便于实务中的操作;其次，“起运”既遂说与“运输”对距离的要求发生矛盾。根据通常的解释，“运输是从一地到另一地间的毒品的空间转移，这两地之间的距离不能过短，如从同一城区内一家房屋内到另一房屋内的毒品转移，显然不能以运输论”。[4]但是，如果行为人在汽车、火车刚刚发车、尚未离开车站或该城区时即被查获携带有毒品或主动下车(火车也存在该情况，如从重庆总站上车，在沙坪坝下车)放弃犯罪，按照“起运”既遂说仍应当认定为运输毒品罪既遂，但是按照运输对距离的要求则不应当认定为运输毒品罪的既遂，而应当认定为犯罪的未遂或中止，显然自相矛盾。第三，从《刑法》第三百四十七条规定的四种行为来看，“起运既遂说”显然使对运输毒品行为人的处罚要重于走私、贩卖、制造毒品行为人，显得不够均衡。走私毒品行为人未跨越国边境或未通过验关则成立未遂或中止，贩卖毒品行为人尚未贩卖成交，即便是寻求买主或未达成成交意见都成立未遂或中止，制造毒品行为人正在制造、尚未制造成功的也成立未遂或中止，以上三个罪名的既遂表现形式属于过程行为犯，惟独运输毒品罪是将运输的准备行为—起运视为既遂，采取了即成行为犯的既遂标准。而运输毒品在国外大多数国家的立法中均列入走私毒品、贩卖毒品、非法提供毒品进行处罚，不成立独立的罪名，法定刑也较走私毒品等罪名轻，我国虽然将运输毒品罪同走私、贩卖、制造毒品罪列入同一个选择性的罪名，那么这四种犯罪的既遂形态就应当均衡，而且，运输毒品罪经常作为走私、贩卖、制造毒品罪的一种方法行为，将这种方法行为同其他三种行为并列处罚己经显示了对运输毒品犯罪的打击力度，立法意图上绝不会将运输毒品犯罪列为比走私、贩卖、制造毒品犯罪更为严重的一种犯罪。第四，“起运既遂说”不符合主客观相一致的理论。行为人在运输过程中一直控制毒品的运输行为中，行为人随时都有中止犯罪的可能性，例如，初次运输毒品的犯罪分子对运输毒品的危害认识并不充分，在运输过程中，听到或看到有关宣传后，出于自身恐惧或畏罪心理主动将毒品交出或遗弃的，完全符合犯罪中止关于在犯罪过程中自动放弃犯罪的规定，将其认定为既遂，有客观归罪的嫌疑。而且，在运输毒品目的尚未实现时，对社会产生的危害远远小于运输毒品目的实现所带来的危害。刑法历来注重犯罪预防，鼓励犯罪行为人自动中止犯罪发生的行为。剥夺行为人中止的权利不利于瓦解犯罪，同时也增加了社会成本。

　　由此可见，上述第一种观点过分强调了运输行为的完成和运输目的的实现的一致性，忽视了运输手段多样化所产生的运输行为的复杂性，有缩小解释的嫌疑;而第二种观点从法理的角度上讲显然是站不住脚的，有扩张解释甚至篡改罪名的嫌疑。笔者认为，要分清运输毒品罪的犯罪形态，首先要对运输的各种行为方式进行科学的分类，在科学分类的基础上对不同的运输方式进行研究，才能真正解决这一问题。
　　前文所述运输毒品的行为方式从运输过程中人货是否分离的角度可以分为两种:第一种运输毒品行为人同运输毒品的承担者不一致，运输过程中人货完全分离。此即上述第三种运输行为方式—利用公共传输社会服务系统进行运输。因为在这种情况下，运输行为人只要完成对毒品的伪装、办理完托运、邮寄手续，将毒品交由该系统控制以后，主观支配下的客观方面所需要的所有运输毒品犯罪行为即告完成，也就因而成立运输毒品罪的既遂。在这种情况下，对毒品进行伪装的行为应视为运输毒品犯罪的着手，从开始办理托运、邮寄手续到将毒品交由系统控制前，由于行为人意志以外的原因使运输毒品未得逞的成立犯罪的未遂，如果系统控制人员在交验毒品过程中即发现了毒品，因为这时候毒品还未被系统所控制，同样成立犯罪未遂，当然，既遂前的这两个阶段中行为人自动放弃犯罪的成立犯罪中止。第二种人货不分离的状态。这种情况下，行为人在整个运输过程中始终控制毒品，运输毒品是行为人主观上运输毒品的故意和客观上实行运输毒品行为的统一，在运输过程中，不管行为人有主观上的运输毒品故意但客观上终止运输毒品行为，或是虽然客观上处于运输毒品的状态但主观上己经放弃运输毒品的故意，都不能成立犯罪的既遂—第一种情况例如行为人在运输过程中丢失毒品或被抓获，而无法将毒品由甲地运输到乙地;第二种情况，例如：行为人在运输过程中出于畏罪的心理而向当地公安机关投案。当然，如果行为人在运输过程中主观上放弃运输毒品的故意，客观上也放弃运输毒品的行为，当然不可能成立运输毒品犯罪的既遂——如乘坐交通工具的行为人在运输过程中出于畏罪的心理主动将毒品交给乘务人员、乘警，或主动将毒品遗弃(导致无法找回的结果)。上述观点只能发生在从“甲地往乙地”的运输毒品的过程中;果所运输的毒品尚未进入从“甲地”往“乙地”的运输状态，也既运输毒品行为人尚在运输阶段之前的起运阶段，因其本身不是运输，因此只能是运输毒品的着手，即构成运输毒品犯罪的预备形态;而当运输行为的完成同运输目的的实现一致时，到达“乙地”即构成既遂，上述行为如果在到达乙地后实施不影响既遂的成立。
　　此外，由于当前手机业务的迅速发展，运输人员在贩毒分子的随时遥控指挥下运输毒品，整个运输过程或某一阶段始终存在运输目地实现的可能性的案件逐步增多。例如某甲指使某乙携带180克海洛因，并设定好运输路线:从云南大理出发乘坐汽车到四川攀枝花，再乘坐攀枝花一一洛阳的118次旅客列车到洛阳，最终目的地是河南驻马店。某乙出发时，某甲交给他一部手机，告诉他登上118次旅客列车后可能会有某丙接获，某丙接货时会与某乙联系。该案中，运输毒品行为人只要将毒品带上118次旅客列车，即便还没有到驻马店，其运输目的已经实现，因为其实际上己经处于某丙的控制之下，即已经成为某丙实施新的犯罪的工具，因此，某乙的运输行为尚未完成时，同样应该构成运输毒品犯罪的既遂。
　　综上所述，在人货不分离或不完全分离的行为状态下，着手阶段的起运行为是为运输所创立的条件，成立运输毒品犯罪的预备；运输行为完成或运输目的实现时，符合运输毒品罪的构成要件，成立运输毒品犯罪的既遂，当然，该既遂不以运输毒品犯罪行为人实际将毒品交付为要件;运输目的未实现的运输过程中由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的行为成立运输毒品犯罪的未遂，在运输目的未实现或运输行为未完成前的运输过程中行为人自动放弃犯罪成立运输毒品犯罪的中止。
　　二、运输毒品罪共同犯罪与同时犯的区别
　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，这是我国刑法对共同犯罪毫无争议的规定。但是，基于运输毒品罪主观故意审查的难度，往往造成在认定共同犯罪和正确区分各共同犯罪人的刑事责任等问题上出现困难。尤其是对运输毒品罪的一般共同犯罪方面，事前没有通谋的共同犯罪与同时犯在实践中经常容易混淆。由于毒品数额对量刑的根本作用，因此这种混淆对各犯罪人应当承担的责任和所受到的刑事惩罚有很大的区别。下面这起案件就在实践中引起争议
　　被告人张某与李某于2000年在云南打工时认识。2001年8月，张某受毒贩马某委托同意以体内藏毒方式运输毒品。当其在卫生间吞服完毒品后，在客厅遇见李某也在吞服毒品。马某同时嘱咐二被告人具体运输路线、联系方式，并交给通讯工具手机一部由张某保管，运费2500元(每人1250元)由李某保管，张某才得知李某也在为马某运毒。马某同时告知二人，可能会有人在河南的洛阳或驻马店接货，地点随时通知，接货人会给二人30000元运费。在火车上，二人的毒品先后排出，其中张某排出43块，李某排出39块。按照马某打来的电话，二人在洛阳出站时分别将毒品搭在左臂上的白色甲克口袋内。在洛阳站出站口，张某因公安人员查验身份证而发现其携带的毒品，而此时李某的毒品被一陌生女子迅速接走。经查共收缴海洛因39块235克。对于该案中张某和李某是否构成共同犯罪，存在严重分歧:持否定意见的人认为，二被告人虽然互相认识，但在实施该次运输毒品犯罪时，事前没有相互通谋，而是同时受雇于一个毒品贩子，分别实施运输毒品的犯罪行为，即没有共同的犯罪故意;在运输毒品犯罪实行行为过程中，并无围绕一个犯罪目标，互相配合，互为条件的犯罪活动整体，各自携带毒品，在被抓获时也是各自携带毒品，且张某的毒品已被接走，二人缺乏明确的共同犯罪行为，因此，其主客观上均无实质上的联系，二人基于各自的犯罪故意，各自运输毒品，只是犯罪行为发生在同一时间、同一场所，而且实施同一性质犯罪的同时犯，不是共同犯罪。
　　笔者持肯定态度:第一，共同的犯罪故意，是指共同犯罪人通过意识联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理态度，“意识联络”是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪，正是通过意识联络，各共同犯罪人的个人犯罪故意才结成一体，转化为共同的犯罪故意，而这种意识联络不仅包括事前的共同预谋，还包括事中的通谋;即可以明示的预谋，也可以暗示的通谋。在共同犯罪中，共同犯罪认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相合作共同实施犯罪，客观要件要求各犯罪人的行为不是孤立的，而是有一个共同的犯罪目标把他们联系起来，成为统一的犯罪活动整体。本案中，被告人张某与李某受雇于同一毒品贩卖者，在张某吞服完毒品遇见李某并经老板授意同行时，二人己经相互知道彼此都吞服了毒品，双方是以默示的方式形成共同运输毒品这一共同犯罪故意的；李某掌管的二人共同的运费以及张某掌管的指挥二人交货方式、交货地点的手机，将二人运输毒品的行为牢牢地绑在一起，形成事实上的相互配合关系，缺少李某掌管的共同运费，张某就无法形成运输行为;而缺少张某携带的手机，李某就无从实现运输的目的，而各自的运费不是事先约定而是交货时由交货方统一交付二人，由二人自行分配，也从一个侧面反映了运输行为的共同性。虽然在出站时各自携带毒品，只是运输携带的不同，张某的毒品被接走，只是由于公安人员对李某查验身份证，被接货人和张某误认为早己发现其运毒而采取的临时措施，不影响二人共同运输毒品这一犯罪事实的成立。从该案中我们可以看出，正确把握运输毒品共同犯罪的共同故意，主要是区分运输毒品的同时犯。下面一起案件则由于缺乏共同犯罪的特征而被认定为同时犯。

　　王某和李某为关系要好的同学，在广州打工期间认识毒贩云某，为筹集过年回家的路费，分别答应帮云某将毒品运到郑州。某日，王某和李某同时来到云某住处，分别取走包装成糖果的毒品，云某当时说明，如携带一包糖果(毒品)，仅提供广州到郑州的火车票一张，如多带，每包按照1000元支付运费，到郑州后某宾馆登记住宿后有人接货。王某害怕出事，仅答应带一包，而李某则带了六包糖果。在郑州下车时，王某由于神情紧张被盘查，主动交出运输的毒品，并协助公安人员将李某抓获。公安人员从王某携带的糖果中发现海洛因5包38克，从李某携带的糖果中发现海洛因32包202克。这两起案件的区别也正是共同犯罪与同时犯的区别。所谓同时犯，根据理论通说，是指二人以上的行为者没有共同实行犯罪的意思联络，同时或在近乎同时的前后对同一目标实行同一犯罪的情况。[5]在运输毒品的案件中，同时犯同事前没有通谋的共同犯罪有许多相似之处，但是，区别也是明显的。其一，犯罪行为实施时是否具有意思联络。不管行为人在犯罪行为实施前是否认识，关系如何，区分是否构成共同犯罪关键要看各共同行为人的是否基于共同犯罪意思的联系，彼此互相利用他人的行为而共同实施犯罪，即他们的行为是否围绕同一个犯罪目标，互相配合，互为条件。如果行为是孤立的，行为过程中缺乏必要的意思联络，即便是围绕同一个犯罪目标，也不构成共同犯罪。其二，犯罪行为所指向的对象是否是相同的。虽然，关于同时犯通常所举的例子是二人在没有预谋的情况下，同时从不同的部位对某人射击。这是对同一对象实施犯罪不构成共同犯罪的范例。但是，如果行为所指向的犯罪最终对象根本不同，则不可能构成共同犯罪。第二个案例就是这种情况，二人在自己的主观支配下，各自携带各自的毒品，各自获得各自的利益，对毒品没有协议分成，也没有任何混杂，其犯罪对象是彼此孤立的，即便是同一种类物品，或同等数额物品，也是各自单独的犯罪。
三、运输毒品罪中对象不能犯的认定及其处罚标准
　　运输毒品罪中的对象不能犯一般是指行为人将其他物品误认为是毒品而予以携带运输的行为，属于刑法理论上行为人对事实认识错误的一种。对于不能犯能否予以定罪，理论界存在两种观点:奥地利、日本等国的法律认为不能犯都不构成犯罪，我国学者张明楷也持这种观点，基本理由是:一，毒品犯罪的客体是国家对毒品的管制，但最终是保护公众健康，如果真正运输的物品对公众无害，就谈不上侵犯国家对毒品的管制，该行为既没有侵害公众健康，也没有威胁公众健康，因而就不构成运输毒品罪;二，刑法规定的毒品犯罪要求行为人运输的必须是毒品，否则就不符合运输毒品罪的构成要件，对该行为定罪，违反了罪刑法定的原则。三，行为人客观上没有贩卖毒品的情况下，因为其主观上误认为是毒品而认定其行为上构成运输毒品罪，违反主客观相统一原则，有主观归罪的嫌疑。[6]另一种观点则认为这种行为属于相对不能犯，应该认定为运输毒品罪未遂。[7]
　　而实践中一般将不能犯区分两种情况予以处理:一是绝对不能犯，行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段和方法，企图实现其犯罪意图的情况，如使用“烧香念咒”、“画符烧纸”、“香灰投毒”等方法实现杀人等，这种行为不构成犯罪，因为其意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的，但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果的发生，不具有实质的社会危害险，不构成犯罪;二是相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，出于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认，以至选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段的情况，如误将白糖当砒霜用来投毒等情况。这种情况，行为人所认识到的手段与目的之间的因果关系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能发生犯罪结果，否则，其所使用的手段和工具就能合乎规律地引起危害结果发生，一般认为这种不能犯构成犯罪(未遂)。[8]
　　笔者认同后者的观点。对象不能犯是由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪无法最终完成其即定目标。从客观上来讲，行为人用通常可行的方法实施了某种具有社会危害性的行为，即行为人在确信所运送的是“毒品”情况下，采取运输毒品罪通常的伪装、藏匿等手段，将该“毒品”从“甲地”运往“乙地”，主观上，行为人认识到毒品的危害性以及国家对毒品的管制，明知自己的行为会发生这种危害社会的后果，而报着希望结果发生的态度。其行为最终没有实现，并非由于主观上的放弃或行为的不当，而是基于犯罪行为所指向的犯罪对象发生了意料之外的错误，这种错误即“对象非毒品”是行为人不希望，而主观上非错误的认识“确信对象是毒品”是行为人希望发生的。这种行为之所以是一种未遂状态而非既遂状态，是由于行为基于对犯罪对象认识上的错误，也即意志以外的原因，导致其行为不可能实际危及到犯罪的对象，而这种对犯罪对象没有造成损害的情况，并非主观的意愿以及客观超乎自然、不可能实现的行为。反之，如果没有对对象发生认识上的错误，其主观和客观作用下的行为必然导致对犯罪对象的损害，或对客体的实质损害，而其行为也必然是一种既遂状态。因此，以对客体是否造成实际的损害来区分罪与非罪是缺乏理论根据的，因为犯罪构成要件本身就是建立在犯罪既遂的情况下形成的理论。而以对象是实际非毒品而否定行为构成毒品犯罪也是站不住脚的，因为，行为人正是基于确信运输对象是毒品而非其他物质，才可能构成运输毒品罪，如果行为人确信运输对象是枪支、弹药和爆炸物，那么其构成的罪名只可能是非法运输枪支、弹药、爆炸物罪。因此，运输毒品罪中的对象不能犯，不能影响对其犯罪性质的认定，而只对其犯罪形态产生影响，既认定构成运输毒品罪的未遂是恰当的。
　　根据我国《刑法》第23条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻、或者减轻处罚。那么，对于运输毒品罪不能犯所形成的未遂情况，因为没有相应的毒品数量参照，比照既遂犯是否从轻、减轻，如何从轻、减轻在实践中很难把握。例如实践中发生的一起案件:“张某收取丁某的10000元毒资后，从郑州来到昆明，结识魏某，遂将100克装食盐改装后交给魏某，告诉他是冰毒，让魏某将其运送至郑州给丁某，临行前交给魏某500元路费，并许诺运到后对方会给其10000元运费。魏某在乘坐火车的途中被抓获。”张某的行为应当认定为诈骗罪，根据上述论述，魏某的行为构成运输毒品罪的未遂。

　　不能犯未遂并非对社会没有危害，在决定对其是否从轻、减轻处罚时，应当区分不同情况处理:其一，对于行为的客观危害性相对较小，如上述案件，魏某误将食盐当“冰毒”予以出售，因食盐本身对人体没有危害，一般应予以从轻或减轻处罚;其二，对于行为的客观危害性虽然比欲犯之罪较小，但也具有较为严重社会危害性的，如将赃物作为毒品进行转移的行为，客观上必然严重妨害了刑事侦查活动，同样具有严重的社会危害性，因此可以适当予以从轻处罚;其三，对于行为的客观危害性大于或略等于欲犯之罪的，如误将核材料做为毒品进行运输的行为，因非法运输核材料罪同其欲犯之罪—运输毒品罪相比，均是较重之罪，其社会危害程度相差无己，且最高刑相同，都是死刑，因此虽然应依法认定其运输毒品罪未遂，但一般不能予以从轻处罚。另外，行为人主观恶性的大小以及客观行为的犯罪手段是否恶劣也是决定其是否从轻、减轻处罚的一个因素:行为人如果主观上具有运输大量毒品的故意，采取持枪、械押运、纠集多人体内藏毒、利用未成年人运输等途径误将大量头疼粉、面粉掺和物当成毒品运输的，即便该物品对人体健康危害不大或没有危害，对其主犯一般也不宜从轻、减轻处罚。现行刑法中，为运输毒品罪设立的多档法定刑主要是以毒品数量的多寡作为划分依据的，而在运输毒品罪的对象不能犯中，由于行为人运输的真实毒品数量为零，而意图运输的毒品数量经常很大，如果我们轻率地按照其中一种情况决定刑罚，则势必选择运输毒品罪的最低法定刑或最高法定刑幅度予以适用，显然，这两种适用刑法的结果都会与主客观相统一的量刑原则存在明显的冲突，显然是不可取的。因此，笔者认为，对于没有毒品数量的运输毒品犯罪，包括走私、贩卖、制造等其他毒品犯罪，不能再以空白的或行为人假想的毒品数量作为法定刑的选择依据，否则都不尽科学和于法无据。在这种特殊情况下，应当严格遵循刑罚裁量的一般规律，即从总体上对行为的客观方面和主观方面加以考察，以行为的客观危害性作为量刑的基础。以该案为例，张某的行为构成了诈骗罪，一般情况下应当被判处三年以下有期徒刑、管制、拘役。而魏某作为运输毒品罪的未遂，因为其假想的数额达到了100克，按照法律规定应当被判处巧年有期徒刑、无期徒刑和死刑，即便考虑未遂因素，也应当在7到15年的幅度内量刑。因此，仅依照假想数量作为法定刑的选择依据，必然导致量刑的畸重和不均衡。因此，对魏某的处罚，应当考虑对整个行为发展起主要作用的张某的处罚。对张某的处罚，应当在其诈骗的数额较大的范围内考虑其处罚，而其以刑法处罚极为严重的毒品犯罪作为虚构的事实进行诈骗活动，虽然不属于《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用的若干问题的解释》中九条情节严重的情形，但理应在数额较大这一量刑幅度内的最高刑即三年有期徒刑考虑刑期，而对魏某的处罚，其明知运输的物品是“毒品”，而决意实施将“毒品”从甲地运往乙地的行为，表明其主观的恶性不可谓不深，因此，即便所运送的“毒品”是对人体无害的物质，也理应对其追究刑事责任。均衡张某的刑期，应当考虑运输毒品罪中第三个量刑幅度，即处3年以下有期徒刑、管制或者拘役这一量刑幅度，再结合未遂犯的从轻、减轻原则对其处罚。这样，既避免了仅仅根据行为人的主观恶性程度量刑，导致量刑畸重的弊端，又避免了仅仅依据实际造成的客观危害性量刑，导致无法量刑的奇怪局面，同时考虑到了两个人的量刑均衡。
　　
　　参考文献：
　　[1]高铭暄，马克昌. 刑法学[m].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000.61.
　　[2]高格.定罪与量刑[m].北京:中国方正出版社,1999.1.
　　[3]赵秉志.毒品犯罪研究[m].北京:中国人民大学出版社,1993.132.
　　[4]赵秉志，于志刚.毒品犯罪[m].北京:中国人民公安大学出版社,1998.158.
　　[5]张明楷.法益初论[m].北京:中国政法大学出版社,2000.424.
　　[6]同注[5].516.
　　[7]同注[4].76.
　　[8]肖扬.审判案例[m].北京:法律出版社,2002.553.

作者简介：赵亚飞(1982-)，男，河南平顶山人，西南政法大学2006级刑法硕士研究生


来源: 南昌毒品犯罪律师  

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