取保候审，是指公安机关、人民检察院、人民法院对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到的一种强制措施。根据《刑事诉讼法》规定，可以进行取保候审的犯罪嫌疑人必须是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；或者虽然可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。反之，则不会被取保候审，而只能采取其它诸如逮捕之类的强制措施。+由于取保候审是一种不通过关押而对犯罪嫌疑人实施控制的措施，所以，每一个犯罪嫌疑人的家属都希望自已的亲属能获得取保候审，所以他们往往会提出取保候审申请。应该说，对犯罪嫌疑人及其家属提出的申请，只要符合条件，均应获得批准。惟有此，才不会使取保候审制度形同虚设或变相消失；也惟有此，才能使取保候审制度真正发挥它应有的积极作用与意义。可是，在司法实践中，这项制度在执行方面又是怎样的呢？笔者不敢妄加评论。仅想就事论事，略谈一二。
案件基本事实：
2006年7月6日，委托人甲在小区内行走时，乙（受害人）无端上前寻事。甲遂给其兄丙打电话谈了遭遇之事。丙闻听后，从单位赶到事发地点，见乙仍在，即上前将乙打伤。7月9日，丙因涉嫌故意伤害，被公安局刑事拘留。甲因此聘请律师并要求为丙申请取保候审。
办案历程
接受委托后，笔者立即按照法律规定的程序，与侦查机关取得了联系。为了使取保候审的请求不致于盲目提出，能符合法律规定，笔者在提出取保候审前先会见了犯罪嫌疑人丙，从丙处了解了基本案情（与委托人甲的讲述相差无几）。随后，笔者又从办案人员处了解到，受害人乙的伤情鉴定结论尚未作出，而且，他们考虑到拘留的期限，拟将丙提请检察院批准逮捕。基于受害人的伤情尚未确定，案件的性质尚不能定性，笔者向承办人提出了为犯罪嫌疑人丙取保候审的申请。不想，笔者提出的申请承办人却不予接受。理由是在犯罪嫌疑人刑事拘留期内，未被逮捕之前，他们是不会办理取保的，申请也是不会接受的。最后，虽经笔者再三强调此属犯罪嫌疑人的权利，但也只是将申请书留下而已，结果其实早已不言而喻。一周后，笔者向侦查机关询问申请的结果，明确告知，已对犯罪嫌疑人提出批捕申请，等逮捕后再申请吧。此时，受害人乙的伤情仍未作出。
法律解析
《刑事诉讼法》第五十一条规定“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”由此可知，对犯罪嫌疑人给予取保候审，只要符合该规定的任一情形，公、检、法即可有权作出取保候审决定。而且，在这里及其它含各部门规章在内的所有规定与司法解释中，也无提出取保候审时在时间方面的限制性规定。何来刑事拘留期间不能申请、必须逮捕之后才可提出取保候审之说？而且，更为关键的是，本案的受害人乙的伤情尚未作出司法鉴定，也就是说，案件性质都无法确定，对丙提请逮捕，又有什么事实根据和法律依据？《刑事诉讼法》第六十条“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”，该规定表明， 逮捕的前提必须是“有证据”证明有犯罪事实，必须是可能判处有期徒刑以上；必须是采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险的，才可逮捕。本案既无证据，又（因未确定伤情）不能确定丙可能接受的刑罚被判处有期徒刑以上刑罚，就直接提请批捕，岂非仓促？还有，从本规定还可看出，逮捕作为一种强制措施，它和取保候审是对立的，即凡需逮捕的，即意味着是因取保候审不能才逮捕。反之，如可以取保候审则无逮捕之必要。侦查机关所谓的等逮捕后再申请取保，又有多大的可行性？除非逮捕本身是错误的……本案中，侦查机关的答复实难服人！
办案感悟
申请取保候审是犯罪嫌疑人的一项重要权利。为犯罪嫌疑人取保候审，是律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的一项重要内容。但实践中，对犯罪嫌疑人办理了取保候审的却少之又少。造成这种局面的，原因当然很多。其中，不排除那些不符合取保候审条件而未被批准的情形。但是，被司法机关人为不予批准的却占绝大比例：个中有的是因对申请人的误解，因好多申请是由家属聘请的律师提出的。由于司法机关是控方，律师是辩方，地位上的对立让他们不愿意接受律师提出的合理合法建议；有的是因承办人“官本位”思想在作祟，办案人总认为自己是权利方，有权作出决定，不来几个反复，又如何能体现法律赋予他们的权利？除此之外，还有一种原因，即是承办人对法律规定的不理解或者一知半解（当然，也有可能是因办案机关内部还有与法律规定不一致的内部规定）而造成取保候审成为不可能。本文中侦查人员所称的“在刑拘期间不接受取保、不能办理取保、逮捕后才能申请取保”的答复我想即属此类。
“取保候审难，难取保候审”已经成了取保候审的一个规律。但这种规律的出现与形成，本身是不正常的，也是不应该的。如何让大众了解法律、理解法律进而来遵守法律？以实践中的生动案例来教育大众不失为一个明智之举。如何体现法律的文明与进步？使犯罪嫌疑人在服法服判之前能够亲身体会到法律赋予他们的每项权利当是一个可取之法。笔者认为，司法机关在司法过程中，严格司法自然不可丢弃，但实事求是的适用法律，维护犯罪嫌疑人的每一项权利更是应该苛守的准则。


来源: 南昌毒品犯罪律师  

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